Profesor de drept administrativ și european la Universitatea Babeș Bolyai, Dacian Dragoș este unul dintre puținii universitari români care publică la nivel internațional în domeniul achizițiilor publice. În 2015, Dacian Dagoș a moderat seminarele proiectului „Expertiză și legislație pentru protecția sporită a intereselor financiare ale UE” derulat de Freedom House România și OLAF. A fost coordonatorul științific al Comisiei de redactare a Codului de procedură administrativă, expert al Comisiei de elaborare a Codul administrativ și membru al Comisiei Prezidențiale de analizare a sistemului constituțional din România. Dacian Dragoș are un doctorat în drept administrativ și un master în drept și administrație publică la Universitatea Babeș Bolyai, fiind conducător de doctorat în drept administrativ în cadrul UBB.
– Imaginea generală despre noua legislație europeană a achizițiilor publice ce se implementează lunile acestea și în România este că simplifică, debirocratizează, deschide procesul de achiziții publice. Cât de fidelă este această imagine?
– Când au fost negociate la nivelul Uniunii Europene, directivele au trebuit să împace mai multe categorii de interese. Pe de-o parte – interesele acelora care doresc un proces de achiziții publice transparent, foarte formalizat pentru a se evita fraudele, și aici este mai mult partea de Europa de Est, și, pe de altă parte, cei din Europa de Vest – de fapt mai mult țările nordice, și acolo există diviziune nord-sud – care au dorit o mai mare flexibilizare a directivelor pentru a încerca soluții inovative, care să permită și urmărirea altor tipuri de obiective.
Din această „negociere” au ieșit directivele care trebuie transpuse până în 2016. Sigur că nu sunt perfecte. Ele vin cu o flexibilizare a procesului de achiziții publice, dar nu cu o simplificare a acestuia. S-au dat mai multe opțiuni autorităților contractante în ceea ce privește alegerea procedurilor și modul în care pot să-și urmărească anumite obiective, dar asta înseamnă și o legislație mai complicată. Deci, până la urmă, flexibilizare – da, dar simplificare – nu, aceasta ar fi concluzia mea.
– Iar asta a rezultat din realitățile diferite. Primordială ar fi prevenirea și combaterea corupției în zona de est a UE și, probabil, și în zona de sud, iar în nord – necesitatea de a avea mai mult spațiu de manevră în alegerea soluțiilor.
– Da. În evoluția directivelor s-a văzut o schimbare a paradigmei de la un interes pur de a favoriza competiția liberă pe piața Uniunii Europene și deschiderea piețelor naționale către competiția comunitară, către o abordare care ia în discuție și alte obiective transversale, cum ar fi protecția mediului, obiective sociale, încurajarea IMM-urilor .
Varianta finală a directivelor pune în balanță aceste obiective, sunt cam la egalitate. Dacă într-o vreme se considera că aceste obiective „transversale” – mediu, social, IMM-uri – sunt secundare, acum au devenit obiecive „strategice” în directive, și asta spune multe despre noua concepția a directivelor.
Această concepție este a țărilor nordice, a țărilor din vestul Europei care doresc să urmărească și alte obiective decât pura competiție între firmele de pe piață. Vor să aibă soluții inovative, pentru protejarea mediului, să finanțeze inovarea și cercetarea prin mecanismul achizițiilor publice.
Pentru noi este un pic prea mult. Noi încă nu ne-am învățat cum să facem achizițiile publice urmărind un obiectiv simplu, anume: calitatea pentru banii plătiți, „value for money”.
– Cum apreciați în acest context soluția aleasă de autoritățile române privind transpunerea directivelor și înlocuirea OUG 34/2006, de a avea patru legi în achiziții mai degrabă la nivel de principiu, urmând ca normele metodologice și legislația terțiară să detalieze?
– Eu aș un pic circumspect cu transpunerea directivelor prin două sau trei instrumente juridice diferite. Aceste instrumente de transpunere cu valoare juridică diferită nu știu dacă sunt compatibile cu dreptul european. Vor fi articole de directivă transpuse la nivel de lege, alte articole – la nivel de norme metodologice prin hotărâre de guvern și altele – prin instrucțiuni ale Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, ceea ce le dă o valoare și o forță juridică diferită. Mă tem să nu iasă probleme de aplicare din această diviziune pentru că în momentul în care directiva spune ceva și nu s-a implementat corect printr-o hotărâre de guvern, lumea în practică se va obișnui să se uite direct la directiva, și s-ar putea să fie multe litigii generate de aceasta situație.
Aceasta este singura mea îngrijorare. Poate era mai bine ca directiva, așa cum este ea, să fie transpusă la nivel de lege, iar apoi să vină ANAP cu ghiduri de bune practici. Să schimbăm un pic paradigma de legiferare și în România unde, din păcate, se așteaptă normele metodologice și nu se aplică legea. Chiar dacă legea trebuie să se aplice la trei zile de la publicarea ei în Monitorul Oficial, în practică s-a obișnuit să nu se aplice legea dacă ea promite și norme metodologice, până nu vin aceste norme. Iar aceasta poate să dureze și câteva luni. Ceea ce nu este deloc conform cu principiile tehnicii legislative.
Aici este pericolul, pericolul de a modifica prin normele metodologice prevederile din lege, de a aduce modificări sub titlul de precizări sau de detaliere și, din nou, va trebui să ne referim la directivă, la ce a vrut să spună de fapt directiva la început. Aici văd probleme posibile.
– Ce anume schimbări de legislație credeți că pot pune cele mai mari probleme în contextul românesc?
– Cred că vor fi probleme cu aplicarea criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Aici va fi o putere destul de mare la ANAP. Agenția va impune anumite interpretări autorităților contractante. Și până acum a făcut acest lucru. Dar acum cu atât mai mult.
Criteriul nu este nou, era și până acum, dar nu prea a fost aplicat pentru că ANRMAP, și datorită fricii de fraudă, de corupție, nu a prea agreat acest criteriu și nu a lăsat libertate autorităților contractante.
Până acum s-a mers aproape exclusiv în achizițiile publice pe „prețul cel mai scăzut”. Iar acum va trebui ca ANAP să se reformeze cumva pentru a se înțelege cum se aplică acest principiu al ofertei cele mai avantajoase economic în așa fel încât să poată să ghideze autoritățile contractante. Dacă nu va exista un semnal clar de la centru, de la ANAP, către autoritățile contractante în legătură cu aplicarea acestui criteriu, vom ajunge ca și în situația anterioară să folosim prețul cel mai scăzut, pentru că acesta se poate folosi în continuare.
Aici mă aștept și la o presiune a Comisiei Europene care va vrea să vadă mai multe achiziții publice cu aplicarea acestui criteriu de atribuire, „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
– De-acum autoritățile contractante au o marjă mai mare în alegerea procedurii și atribuirea contractelor. Dar sunt funcționarii de la departamentele de investiții și achiziții pregătiți să-și asume riscurile, responsabilitățile aduse de această libertate mai mare? Ați moderat trei seminare la care au participat și avocați și reprezentanți ai contractorilor, dar și funcționari ai autorităților, cum vedeți poziția lor?
– Părerea mea este că ei sunt dornici să-și asume riscuri dacă știu că vor fi controlați ulterior pe principiul bunei-credințe și a luării în considerare a acestui principiu pe tot parcursul activității de control. Nu se pot face investiții cu bani publici fără o anumită marjă de libertate de decizie. Sunt investiții care nu aduc plus de valoare dacă sunt făcute pe prețul cel mai scăzut.
Eu cred că sunt pregătiți să-și asume astfel de riscuri. Dar trebuie încurajați prin modul în care se face controlul. Până acum și modul în care se făcea controlul de către Agenția Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice (ANRMAP), de către Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice (UCVAP), de către Curtea de Conturi și alte organisme de audit era foarte restrictiv. Și atunci funcționarii au preferat să nu facă anumite lucruri pentru a se asigura că nu greșesc. Această concepție dacă s-ar schimba, sunt sigur că ar produce rezultate benefice. Este o schimbare de paradigmă, este una și de mentalitate în administrația publică, care este favorizată de noile directive, dar nu este suficient.
– Va presupune și o schimbare de optică și din partea procurorilor care vor avea în față dosare de achiziții publice.
– Da, se schimbă. Anumite lucruri sunt chiar în sens contrar vechii directive. E vorba de împărțirea pe loturi care, sigur, putea fi indice de fraudă înainte. De-acum este chiar o obligație în noua directivă de a justifica de ce nu ai împărțit pe loturi. Sigur că aceasta presupune și o schimbare de optică din partea acelora care fac control și a acelora care investighează infrațiuni legate de achiziții publice.
Împărțirea pe loturi este justificată de încurajarea participării întreprinderilor mici și mijlocii la achizițiile publice. De acolo a pornit toată ideea. Este în primul rând presiunea Germaniei dar și a altor state care au IMM-uri foarte puternice și care vor să intre pe piața achiziții și să nu fie ținute departe de companiile foarte mari.
– În România, în ce sectoare ar fi benefică împărțirea pe loturi?
– Depinde de domeniu. După experiența Bechtel și a altor contracte mari atribuite în construcții de autostrăzi și de drumuri unor firme mamut s-a vazut utilitatea solutiei alternative, a împărțirii pe loturi. Sunt unele domenii, de la caz la caz, unde e mai justificat să nu împarți pe loturi. În general insă nu este o idee rea. Dar complică procesul de achiziții publice, și îl complică și în caz de contestație, și în caz de control, și în ceea ce privește procedura derulată.
– În ce măsură apreciați că există resurse de pregătire pentru adaptarea personalului din autoritățile contractante, de control și de investigație, la aceste schimbări?
– Aceasta nevoie a fost identificata și de ANAP în noua strategie de achiziții publice – nevoia de profesionalizare sau de perfecționare continuă a personalului care lucrează în achizițiile publice. Sunt multe instituții care nu fac față gestionării autonome a procesului de achiziții, însă pentru astfel de cazuri există și posibilitatea de a achiziționa centralizat, de a apela și la firme externe pentru consultanță în acest domeniu. Aici, din nou, va fi și rolul ANAP să promoveze o astfel de profesionalizare continuă.
Din pespectiva academică, suntem câțiva oameni interesați de acest domeniu și care activăm în mediul universitar ce intenționăm să derulăm astfel de programe universitare de perfecționare în achiziții publice pentru că nu sunt suficiente în România. Le gândim la nivel post-universitar, cursuri post-universitare de șase luni, sau la nivel de masterat de un an sau de doi ani care să ofere o diplomă în achiziții publice. Este cerință pentru așa ceva. Trebuie însă gândite foarte bine, să nu fie aceste programe doar o anexă a unor programe mai generale și care nu oferă de fapt ceea ce doresc cursanții.
Există și deschiderea către universități din străinătate care au experiență în acest domeniu, există rețele de profesori care predau achiziții publice și putem beneficia de sprijinul lor în a crea efectiv un domeniu de studiu, de cercetare, de învățământ în această felie foarte îngustă a achizițiilor publice, dar foarte importantă pentru mulți decidenți. La aceste cursuri sigur trebuie să vină nu numai cei care derulează efectiv proceduri de achiziții publice, ci și cei care decid cu privire la investiții, cei care controlează procesul de achiziții publice, care investighează fraude în achiziții publice. Chiar și personalul de decizie din instituțiile publice la nivel de top management care ar trebui să știe la ce se uită când supervizeaza un proces de achiziții.
În instituțiile publice este important, după părerea mea, și un audit intern a achizițiilor publice derulate de compartimentele specializate pentru a se vedea dacă nu sunt probleme legate de fraude, de corupție. Aceasta ar fi o idee despre cum ar trebui contracarată frauda. Nu neapărat prin reguli foarte stricte de derulare a procedurii, ci prin auditare internă, cum se face, de exemplu, în Statele Unite. În SUA, după ce se derulează achiziția publică există un audit intern cu privire la derularea procedurii. Persoane diferite de cele care au derulat achiziția analizează procesul de achiziție și oferă o opinie cu privire la corectitudinea lui.
– Politicienii acuză în ultima vreme blocaje în autoritățile contractante, că funcționarii se feresc să mai realizeze achiziții publice de frica DNA.
– Sunt mai mulți factori care au dus la această reticență. În primul rând procedurile sunt greoaie, durează mult, nu sunt inițiate atunci când trebuie, nu sunt programate suficient de în avans.
Există și din partea politicienilor tendința de a se comanda să se realizeze rapid achiziții publice și dacă se poate și „cu firmele care trebuie”. Și atunci cei din compartimentele de achiziții sunt puși în situația de a lupta pentru corectitudinea procesului chiar și cu decidenții politici în cele din urmă.
Ulterior sunt controalele agențiilor de specialitate care adesea se contrazic între ele. Au fost multe cazui în practică în care ANRMAP avea o opinie, UCVAP – altă opinie, cei de la Autoritățile de Management (AM-uri) sau de la Organismele Intermediare Regionale (OIR-uri) aveau altă opinie.
Este și concurența aceasta între procedurile de achiziții publice și procedurile de derulare a contractelor cu finanțare europeană. Ce e acceptabil din punctul de vedere al autorităților de management cu fonduri europene nu este acceptabil pe legislația achizițiilor publice și invers, sunt neconcordanțe, cerințe diferite, și aici intervin multe probleme.
– Investigațiile procurorilor din ultimii ani joacă un rol în acest blocaj?
– Joacă, evident, un rol. Prin achizițiile publice de fapt se realizau multe infracțiuni. Prin urmare achizițiile publice au fost un instrument bun pentru procurori pentru a identifica problemele pe care le investigau. Și de aici provine o reticență a funcționarilor de a derula proceduri. Însă sunt inevitabile.
Ideea cum că investigațiile procurorilor stopează achizițiile publice este o falsă problemă. Orice procedură administrativă poate fi viciată de corupție, prin urmare și achizițiile publice. Este evident că procedurile prin care se decide cheltuirea banului public sunt cele preponderent vizate de procurori, și că acolo se poate identifica traseul banilor publici. Investigațiile procurorilor trebuie să continue indiferent de efectul lor asupra timpilor de derulare a procedurilor de achiziție publică, și să se concentreze în egală măsură pe procedura de atribuire și pe faza de executare a contractului.
Nu există funcționare a sectorului public fără achiziții publice. Prin urmare este un risc care ar trebui să fie asumat în acest domeniu și să ducă la o derulare cât mai corecă a procedurii. Acesta trebuie să fie stimulul și rezultatul. Nu frica de a derula proceduri, ci de a le derula cât mai corect și, fiind acoperit de derularea corectă a procedurii, să poți să susții până în pânzele albe aceste proceduri.
Interviu realizat de Gelu Trandafir
Interviul a fost realizat cu sprijinul Programului Hercule III (2014-2020) al Uniunii Europene. Acest program este implementat de către Comisia Europeană. A fost înființat pentru promovarea activităților în domeniul protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene. (pentru informații suplimentare accesați http://ec.europa.eu/anti_fraud/olaf-and-you/funding/index_en.htm)
________________________________________
Această comunicare reprezintă strict viziunea autorului. Comisia Europeană nu este responsabilă pentru felul în care pot fi folosite informațiile conținute.
Comments 2